Bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) en de vastgoed BV

BOF en vastgoed-bv: de omstandighedencatalogus van de belastingdienst als (on)juiste beoordelingsmaatstaf?

De toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij de overdracht van de aandelen in een vastgoed-bv houdt de gemoederen flink bezig. In recente rechtspraak (bijv. Hof Arnhem 12 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3505, waartegen inmiddels cassatie is aangetekend) is geoordeeld dat vastgoed-exploitatie onder omstandigheden wel degelijk als een onderneming kan worden aangemerkt. Mede gesteund door deze rechtspraak, discussieert op dit moment een groot aantal vastgoedfamiliebedrijven met de fiscus over de vraag of in hun specifieke geval ook sprake is van een onderneming. Bij de beoordeling of in concrete gevallen sprake is van een onderneming hanteert de belastingdienst sinds enige tijd het beleid dat een zogenoemde ‘omstandighedencatalogus’ moet worden ingevuld. Hoewel het positief is dat de fiscus één landelijk beleid hanteert, kunnen bij dit beleid volgens Aad Rozendal en Onno Adriaansens nog wel de nodige kanttekeningen worden geplaatst.

                       

Voor de vraag of bij vastgoedexploitatie sprake is van een onderneming, dient men de rechtsregel van de Hoge Raad in acht te nemen die luidt dat van meer dan normaal vermogensbeheer sprake is indien de arbeid “qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan” (HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299). Op basis van de feiten en omstandigheden moet dus primair worden beoordeeld of de daadwerkelijk verrichte arbeid qua aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Als dat het geval is, volgt daaruit automatisch dat de arbeid geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van een rendement dat uitgaat boven normaal vermogensbeheer. Een rationeel en zakelijk handelende belastingplichtige zal immers alleen maar meer arbeid verrichten vanuit het streven om een hoger rendement te behalen dan een doorsnee belegger.

 

Omstandighedencatalogus

In de praktijk blijkt echter dat de belastingdienst nauwelijks naar de aard en omvang van de werkzaamheden kijkt, maar vooral naar het daadwerkelijk met het vastgoed behaalde rendement. Dit doet men echter zonder het behaalde rendement te vergelijken met het rendement dat hoort bij normaal vermogensbeheer. Bovendien gaat men er in de praktijk vaak vanuit dat het daadwerkelijk behaalde rendement relevant is. Dit is echter niet terecht. Het gaat er namelijk om dat men de intentie heeft een hoger rendement te behalen. Inmiddels hanteert de belastingdienst bij de beoordeling of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer zoals gezegd dus ook een ‘omstandighedencatalogus’. Deze is rechtstreeks afkomstig uit een artikel in het Weekblad Fiscaal Recht van Berkhout en Hoogeveen. Op basis van deze omstandighedencatalogus moeten belastingplichtigen informatie aanleveren omtrent de vastgoedportefeuille zelf (o.a. het aantal panden, de m2, de kosten etc.), de organisatie van de vennootschap (o.a. aantal FTE’s, ervaringsjaren), het door de vennootschap nagestreefde en behaalde rendement en de financiering.

 

Gebreken

Deze omstandighedencatalogus vertoont wat ons betreft echter een aantal gebreken. Op de eerste plaats stelt de belastingdienst – overigens terecht – dat de bewijslast rust bij de belastingplichtige die zich op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit beroept. Gelet op deze bewijslastverdeling mag de belastingplichtige dus zelf kiezen in welke vorm het bewijs wordt aangeleverd. Belastingplichtigen zijn dus allerminst verplicht om de omstandighedencatalogus in te vullen. Daar komt bij dat ingeval het op een procedure aankomt, de rechter met niet naar voren gebrachte feiten geen rekening kan houden. Ons bezwaar is dat de omstandighedencatalogus van de belastingdienst niet alle relevante feiten bevat die kunnen leiden tot beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Zo houdt de omstandighedencatalogus geen rekening met de aard en omvang van de werkzaamheden die worden verricht en dragen de gegevens die in de omstandighedencatalogus moeten worden opgenomen nauwelijks bij aan de invulling van de rechtsregel van de Hoge Raad. Indien men de rechtsregel van de Hoge Raad in een concrete casus op de juiste manier wil toepassen, dan is de omstandighedencatalogus van de belastingdienst derhalve geen geschikt instrument. De argeloze belastingplichtige die meent de discussie te kunnen beslechten louter aan de hand van hetgeen in de omstandighedencatalogus is opgenomen, wordt dus op het verkeerde been gezet.

 

Casus

Een illustratief voorbeeld uit de dagelijkse praktijk kan dit duidelijk maken. Een vastgoed-bv heeft in 2009 een beleidsmatige ommezwaai gemaakt; tot dat moment maakte men gebruik van de diensten van een extern ingehuurde vastgoedmanagementorganisatie. Laatstgenoemde organisatie houdt zich bezig met het volledige property management van vastgoedportefeuilles ten behoeve van diverse vastgoedbeleggers, waaronder de vastgoed-bv. De vastgoed-bv gedroeg zich dus in wezen als een doorsnee belegger die zijn overtollige liquiditeiten in vastgoed heeft geïnvesteerd; een doorsnee belegger is louter geïnteresseerd in het behalen van een gebruikelijk rendement met een vastgoedportefeuille. In 2009 treden de beoogde bedrijfsopvolgers op basis van een fulltime dienstverband in dienst van de vastgoed-bv en besluiten om voortaan alle werkzaamheden in verband met de vastgoedexploitatie in eigen beheer uit te voeren. Het gevolg is dat zowel het netto rendement als het bruto rendement aanzienlijk en aantoonbaar is verbeterd. In dat geval is het, mede gelet op de recente rechtspraak, niet ondenkbaar dat aan de rechtsregel van de Hoge Raad is voldaan. De daadwerkelijk verrichte arbeid omvat qua aard en omvang namelijk meer dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Sterker nog, in de betreffende casus is de arbeid niet alleen gericht op het behalen van een rendement dat uitgaat boven normaal vermogensbeheer, maar heeft de arbeid ook daadwerkelijk geresulteerd in een hoger rendement ten opzichte van het rendement dat werd behaald toen sprake was van normaal vermogensbeheer. De omstandighedencatalogus van de belastingdienst maakt dit echter niet inzichtelijk.

 

Property management

Dit is echter wel het geval als men zou kijken naar de vraag of en in hoeverre de vastgoed-bv zogenoemde property management werkzaamheden in eigen beheer uitvoert. Property management omvat het administratief beheer (o.a. innen van huren, voeren van huuradministratie), technisch beheer (o.a. verhelpen van klachten, verrichten van reparaties en onderhoud) en commercieel beheer (o.a. zoeken van nieuwe huurders, etc.). Het totale property management bestaat volgens de professionele vastgoedliteratuur uit ruim 40(!) verschillende soorten werkzaamheden. Heeft de vastgoed-bv het volledige property management uitbesteed aan een vastgoedmanagementorganisatie, dan gedraagt deze zich niet anders dan een doorsnee belegger. Dit heeft immers de tijd, noch de kennis en expertise om al deze werkzaamheden uit te voeren. Wordt het property management volledig dan wel grotendeels in eigen beheer uitgevoerd, dan kan ons inziens wel sprake zijn van meer dan normaal vermogensbeheer.[2]

 

Beperkt hulpmiddel

Wij signaleren dat men in de praktijk veelal gehoor geeft aan het verzoek van de fiscus om de omstandighedencatalogus in te vullen. Dat is wat ons betreft ook begrijpelijk; de hoop is dat het verlenen van medewerking bijdraagt aan een positieve uitkomst. Dit neemt niet weg dat men zich niet moet blind staren op de omstandighedencatalogus. Het kan zeker een hulpmiddel zijn om bepaalde relevante omstandigheden in kaart te brengen, maar meer dan dat is het zeker niet. De fiscale rechtspraak laat namelijk zien dat men bij een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in geval van vastgoedexploitatie niet op voorhand kansloos is. Bij het voldoen aan de - zware - bewijslast om aan te tonen dat vastgoed-exploitatie als een onderneming kwalificeert is het wat ons betreft van groot belang dat belastingplichtigen zich in de bezwaar- en beroepsfase vooral richten op de rechtsregel van de Hoge Raad. Gelukkig krijgt de Hoge Raad binnenkort de kans deze rechtsregel nog eens te bevestigen als hij zich moet uitspreken over het door de staatssecretaris ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraak van Hof Arnhem van 12 mei 2015.

 

  1. is Hoofd Bureau Vaktechniek bij RSM en tevens werkzaam aan de Universiteit van Amsterdam. Hij is een van de sprekers tijdens het Jaarcongres vastgoedbelegging en fiscaliteit op 18 november 2015. Mr. drs. O.P.M. Adriaansens is werkzaam bij RSM te Utrecht.

> Meer informatie en aanmelden Congres Vastgoedfiscaliteiten

 

[1] T.M. Berkhout en M.J. Hoogeveen, Falsifieerbare normen en omstandigheden catalogus voor vastgoedexploitanten, WFR 2014/7078.

[2] Zie ook A. Rozendal, Vastgoedexploitatie in de inkomstenbelasting, NTFR-A 2015/3.

Door Aad Rozendal en Onno Adriaansens